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从中兴案了解美国制裁与出口管制法
发布时间:2017-8-10 来源:中国监控化学品协会
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  当今经济全球化,中国企业逐渐走出国门融入全球贸易,在庞大的全球供应链中竞得一席之地,很重要的一点就是要熟悉国际“贸易规则”。尤其对从事高科技和先进材料领域的企业而言,要想在国际竞争中取胜,规避供应商所在国的法律法规风险至关重要。

  2016年3月,美国商务部官方网站公布,以违反美国出口管制法,向受美国制裁的国家伊朗再出口受美国管制物项为由,将中兴通讯股份有限公司(下称“中兴”)列入“实体清单”,对其采取限制出口措施。根据该决定,自2016年3月8日起,美国限制本国公司对中兴的出口供应。

  时隔一年,经中国商务部牵头协商,中兴案终于有了处理结果。2017年3月,中兴官网宣布,中兴与包括美国联邦检察官办公室、美国司法部、美国商务部工业与安全局(下称BIS)以及财政部海外资产管理办公室(下称OFAC)在内的多个美国政府部门达成和解协议,并同意向美国政府支付将近9亿美元的罚款;另有3亿美元罚款暂缓执行,是否支付取决于未来七年公司对其与BIS达成的和解协议的遵守并继续接受独立的合规监管和审计。BIS签发和解命令后,将建议把中兴从实体清单中移除。中兴表示承认违反美国出口管制相关法律法规,愿意承担相应的责任。我们从这次经历中吸取了很多经验教训,将努力成为出口管制合规治理的典范,致力于打造一个合规、健康、值得信赖的新中兴通讯。

  世界主要国家都有出口管制政策。出口管制以最终用户为基础,重点评估申请出口的物项是否适合最终用户的民用需求,以及物项转移应用的危险性。这也是从国家安全利益出发采取的一种贸易控制手段,其目的是发现和制止非法出口交易并惩处违规者,保护国家安全利益。

  美国商务部此次制裁中兴的法律依据是美国的出口管制法。涉及美国制裁与出口管制法律、转出口、视同出口、监管、执法、单边制裁政策等法律概念。为便于从事进出口业务相关方了解,简要介绍如下。

  一、美国制裁与出口管制法规定的要素

  1、《国际紧急经济权力法案》(下称IEEPA)

  IEEPA授权美国总统,在美国的国家安全、外交政策或美国经济遭受异常或特别威胁时,可以阻止相关交易并冻结财产。财政部海外资产管理办公室(下称OFAC ),依据 IEEPA监管美国的多项经济和贸易制裁,通过发布一系列制裁清单来禁止与诸如伊朗和朝鲜等国的贸易,同时在《特别指定国民名单》(下称“SDN 名单”)中还列出了很多被禁的个人和实体的名单。

  2、《国际军火交易条例》(下称ITAR)。ITAR禁止从美国或美国境外出口或转出口在 《美国军火清单》(下称USML)中所列主要适用于军用、原产于美国的防务产品和服务。国务院国防贸易管制局(下称DDTC)负责清单所列物项的许可证审批和行政处罚,国土安全调查部门(HSI)或美国联邦调查局(FBI)负责刑事犯罪调查,司法部负责刑事处罚。从事USML 所列防务产品和服务的制造商、出口商及代理商必须在DDTC备案。任何个人或公司从事防务产品和服务出口或临时进口业务必须获得DDTC 许可。

  3、《出口管理条例》(下称EAR)。EAR对大范围的原产于美国的商品、软件和技术的出口、转出口和视同出口做出规定,包括民用、军民两用或有扩散应用特性的商品、软件和技术。EAR管制的所有物项列在《商业管制清单》(下称CCL)中。BIS 负责监管出口管制系统,包括出口许可证的审批、行政处罚、刑事犯罪调查,司法部负责刑事处罚。几乎所有参与管制物项相关交易的个人或公司都有责任遵守EAR 。

  二、美国制裁与出口管制法管制的主体

  许多公司以为,因为他们不是在美国注册的公司或者即便是在美国注册的公司,只要不从美国出口“危险”物品,那么美国制裁与出口管制法律就对它们不适用。其实不然!

  通常,受EAR管制物项(列在CCL中)的美国卖家和直接的外国买家是主要当事方并有责任遵守EAR。 但是,货运代理人、承运人、收货人或者为主要当事方进行代理活动的其他代理人也应就其各自的行为负责, 无论这些行为是发生在美国境内还是境外。

  在美国制裁法律中,有合规义务的“美国人”的定义包含下列个人和公司:

  1、美国公民或美国的外籍永久居民,即便他们位于美国境外并且/或者代表一个非美国公司进行活动;

  2、 外国个人或公司在美国境内进行活动或者导致在美国境内的违反规定的活动,即便是代表一个非美国公司进行活动;

  3、在美国设立、组建或位于美国境内的公司,包括美国公司的海外分支或部门。

  三、美国制裁与出口管制法管制的交易

  BIS 不仅监管EAR管控物项的一般性出口,还监管这些物项的转出口和视同出口。如果美国境外的一家公司想出口或转出口原产于美国或与美国有关联的产品,那么出口或转出口这些产品必须获得BIS的许可。

  转出口:当出口国是美国的时候,美国法律有特殊的海外延伸性。也就是说,如果外国企业拿到EAR管制的物项后,如需将其再出口到第三国,这叫做“转出口”。此时,企业有可能需要向美国政府部门申请许可证。是否需要许可证有专门的界定方法。如果是以原料或部件的形式,嵌入到新的产品中的时候,有专门的美国商务部“最低含量水品计算(De Minimis rule)准则”。EAR管控的技术、软件或源代码从一个美国境外的国家披露给另一个美国境外的国家国民时,也被视为发生了转出口。 中兴案就是违反转出口管制法律的一个案例。中兴使用了在中国和其它外国国家组建的多层中间公司,将含有原产于美国的零部件的产品运输至伊朗,而伊朗在美国单边制裁国家的清单里。

  视同出口:根据EAR规定,将受管制的高科技技术披露给位于美国境内的一个外国人,被视为向该个人的国籍所属国的出口,披露方在披露之前有义务获得出口许可。通常情况下,从事高科技、生化、医疗、计算机和其它科学研究和开发活动的大学、研究机构是视同出口许可的申请人,特别是当它们需要向位于美国境内的外国学生或访问者披露管制信息时。

  与美国单边制裁的国家交易:尤其值得注意的是,美国的出口管制制度还用于执行美国对于特定国家的单边经济制裁,比如古巴、伊朗、叙利亚、朝鲜和苏丹。根据美国出口管制法,任何公司向上述五大禁运国直接或间接出口管制产品都必须申请出口许可证,如果违反美国管制法规,公司有可能受到三个严重处罚:

  1、高额民事赔偿

  2、高管受到刑事监禁

  3、公司被列入黑名单,一定时期内将不能直接或者间接购买美国产品。

  中兴并非美国公司,也非美国上市公司。因此,美国商务部对中兴制裁采用了第3种方式——向中兴的美国供货商发出禁令,禁止这些公司向中兴继续提供美国制造的产品,以及第1种方式——8.9亿美元的罚金。

  四、遵守美国制裁与出口管制法

  所有参与原产于美国的商品、软件、 技术和服务交易的个人和实体必须密切关注和遵守美国制裁与出口管制法律。一旦违反,将导致非常严厉的刑事和/或民事惩罚。

  1、关注对EAR的合规

  一般来说,为了规避商业交易违反EAR的风险,参与交易的各方应首先考量下述关键因素,以确定出口物项是否被允许出口?如果允许,是否需要获得出口许可证?

  1.1、出口物项受管制的原因:如果出口物项在CCL上有一个特定的出口管制分类号码(下称ECCN),那么从出口管制角度来讲它是两用物项。可根据ECCN发现其受管制的原因。

  1.2、出口物项最终目的地:如果ECCN所列受管制原因与EAR国家列表中的最终目的地国家相符,则可以确定,除非EAR有一个许可例外,该物项的出口或转出口交易需要获得出口许可证。

  1.3、出口物项的最终用户和最终用途:根据EAR规定,如果出口物项的最终用户和/或最终用途受特别限制(例如:最终用户或最终用途与武器扩散活动有关),则还是需要获得出口许可,即便根据最终目的地判定不需要出口许可。

  2、关注对ITAR和OFAC的合规

  EAR是较宽泛的出口管制制度,EAR的合规受到全球贸易参与者的特别关注。然而,一个谨慎的客户还应关注对ITAR和OFAC的合规,因为每一个制度都是独特的并且是被分开执行的。例如,OFAC的禁运和制裁计划是不断变化的,所以常规性地观察SDN清单至关重要,这样可以确保不会与新近被列入受限制的国家、个人和实体进行任何交易。另外,客户应该注意,ITAR包含一个美国武器禁运国家清单,该禁运国家清单包含的国家要比OFAC监管的美国经济制裁的SDN 清单宽泛得多。

  五、奥巴马政府出口管制改革计划的进展

  美国出口贸易管制一直充满争议,批评的声音从未停止,背后的利益诉求各不相同。2010年4月,奥巴马政府提出了“四统一”的改革建议,即统一许可审批机关、统一管制清单、统一执法协调机构、统一信息技术体系。截至目前,改革还在进行中,统一执法协调中心和信息系统已经建立,统一清单已部分完成,统一许可审批机构很难。

  六、结论

  综上所述,美国制裁与出口管制法行使着明显的域外管辖权。这些法律由多个美国政府部门,基于国家安全、贸易保护、外交政策、反恐怖主义和其它政治顾虑和目标来综合考量、监管和执法。

  美国的制裁适用于美国人和造成美国人违法的外国人。许多外国银行和企业,如德银、爱立信等都曾得到美国制裁。美国出口管制适用于任何美国产品,不论这些产品位于何处。使用美国产品或技术制成的外国产品可能会继续受到美国的控制。在全球经济中,外国人不能违反美国法律,且无法通过定居在美国以外的方法来避免诉讼。

  为减少出口违法风险,从事出口业务相关方除了要熟知本国的贸易法规外,还要熟悉和理解贸易相关国家的贸易法规。尤其是从事与美国原产品和技术有关的贸易时,要特别注意、理解和遵守美国单边制裁政策与出口管制法。

  七、建议

  为规避出口违规风险,建议出口经营者一是要建立长效出口管制内部合规机制、二是针对拟出口物项是否属于管制物项,向国家出口管制主管部门提出咨询,向有资质的熟悉相关贸易国家法律的合规顾问咨询。

(高茜 供稿)

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